【裁判要旨】
　　是否存在销售行为是判断申请品种具备新颖性的重要事实。导致申请植物新品种权保护的品种丧失新颖性的销售是指行为人为交易目的将品种繁殖材料交由他人处置，放弃自身对该繁殖材料的处置权的行为。育种者为委托他人制种而交付申请品种繁殖材料，同时约定制成的品种繁殖材料返归育种者，因育种者实质上保留了对该品种繁殖材料的处置权，除非法律另有规定，不会导致申请品种丧失新颖性。

最高人民法院行政判决书

（2022）最高法知行终809号

　　上诉人（一审原告）：大连致泰种业有限公司。住所地：辽宁省大连市普兰店区丰荣街道办事处金厂村。
　　法定代表人：宫贤奇，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：肖春阳，辽宁博信律师事务所律师。
　　被上诉人（一审被告）：农业农村部植物新品种复审委员会。住所地：北京市朝阳区农展馆南里11号。
　　负责人：张兴旺，该委员会主任。
　　委托诉讼代理人：陶伟国，男，农业农村部种业管理司品种管理处处长。
　　委托诉讼代理人：陈猛，北京天驰君泰律师事务所律师。
　　一审第三人：衣泰龙，男，1956年1月28日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市东岗镇。
　　委托诉讼代理人：梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
　　上诉人大连致泰种业有限公司（以下简称致泰公司）与被上诉人农业农村部植物新品种复审委员会（以下简称植物新品种复审委员会）、一审第三人衣泰龙植物新品种权无效行政纠纷一案，涉及品种权人为衣泰龙、名称为“强硕68”的玉米植物新品种（以下简称涉案品种）。针对致泰公司就涉案品种权提出的无效宣告请求，植物新品种复审委员会作出2020年第25号品种权无效宣告审理决定（以下简称被诉决定），维持涉案品种权有效；致泰公司不服，向北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼。一审法院于2022年8月17日作出（2021）京73行初3144号行政判决，判决驳回致泰公司的诉讼请求；致泰公司不服，向本院提起上诉。本院于2022年11月23日立案后，依法组成合议庭，并于2023年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人致泰公司的委托诉讼代理人肖春阳，被上诉人植物新品种复审委员会的委托诉讼代理人陶伟国、陈猛，一审第三人衣泰龙的委托诉讼代理人梁顺伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　本案基本事实如下：涉案品种是名称为“强硕68”、品种权号为CNA20090802.7的玉米植物新品种，品种权人为衣泰龙，申请日为2009年12月9日，授权日为2014年3月1日。
　　2019年1月24日，致泰公司以涉案品种权不具备新颖性为由，向植物新品种复审委员会请求宣告“强硕68”品种权无效。致泰公司提交了以下10份证据：
　　1.“强硕68”的《植物新品种权证书》。
　　2.张掖市敦煌种业有限公司（以下简称张掖敦煌公司）于2015年10月20日向辽宁省沈阳市中级人民法院出具的《证明函》。其中记载：“我公司接受衣泰龙的委托，从2008年至今为其培育强硕68号玉米种子，根据我公司一直以来的生产经营实际，经核算后我公司以每公斤6.3元的价格将强硕68号玉米种子交付给衣泰龙。”
　　3.甘肃省种子管理局于2018年3月13日向大连市普兰店农业行政执法大队出具的《关于甘肃敦煌种业股份有限公司“强硕68”品种许可资质的答复函》。其中记载：“经查询，甘肃敦煌种业股份有限公司原持有的种子生产许可证号为（甘）农种生许字（2006）第0026号，许可证签发日期为2006年10月27日，有效期至2009年10月27日。在许可证有效期内，该企业于2008年6月24日变更增加了玉米品种‘强硕68’。”
　　4.辽宁省大连市种子管理站于2008年1月10日呈报辽宁省大连市农村经济委员会的《关于2008年杂交玉米、水稻品种销售管理规定的请示》（大种管字〔2008〕2号）。
　　5.辽宁省大连市农村经济委员会于2008年1月15日发布的《关于加强杂交玉米水稻品种销售管理的通知》（大农发〔2008〕7号）。
　　6.辽宁省大连市种子管理站于2017年3月1日回复致泰公司的《大连致泰种业有限公司请示书回复函》。
　　7.原农业部种子管理局于2015年5月11日发布的《关于撤销“致泰1号”玉米审定品种标准样品的通知》（农种品函〔2015〕20号）。
　　8.辽宁省农作物品种审定委员会于2008年2月21日颁发“强硕68”品种审定证书。证书编号：2007-1-35；作物：玉米；审定编号：辽审玉〔2007〕351号；审定命名：强硕68；原名或代号：昊晟6号；选育单位（个人）：衣泰龙。
　　9.2001年2月26日原农业部令第48号《农作物种子生产经营许可证管理办法》部分内容。
　　10.《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》（2007年修订）（以下简称条例实施细则）。
　　2019年1月28日，经形式审查，植物新品种复审委员会向致泰公司出具《受理通知书》。
　　2019年2月27日，植物新品种复审委员会向致泰公司出具《补正材料通知书》，要求致泰公司在收到通知之日起一个月内，围绕复审请求尤其是生产协议的事实，提供更具信服的证据和证明依据。2019年3月5日，致泰公司向植物新品种复审委员会提交《意见陈述》，认为现有证据的证明力足以证明“强硕68”不具备新颖性。
　　2019年3月27日，衣泰龙向植物新品种复审委员会提交《强硕68品种“新颖性”有关情况说明》，陈述以下四点答辩意见：（一）“强硕68”于2008年2月21日获得品种审定，当年没有可供生产用的大量繁殖材料，故让张掖敦煌公司帮助安排“强硕68”的小面积试制种，亲本种子免费提供，双方并没有签订种子生产协议。（二）正常情况下小面积试制种，一般不需要办理种子生产许可证，但甘肃敦煌种业股份有限公司（以下简称甘肃敦煌公司）为了承揽2009年制种业务，提前一年将办理“强硕68”种子生产许可证的材料上报当地农业厅。甘肃敦煌公司在种子生产许可证有效期内，于2008年6月24日变更增加了玉米品种“强硕68”，不能证明在此之前衣泰龙与甘肃敦煌公司签订了关于“强硕68”的种子生产协议。（三）衣泰龙自2009年开始大面积制种生产“强硕68”种子，2009年12月9日申请植物新品种保护，涉案品种没有丧失新颖性。（四）衣泰龙曾起诉致泰公司侵害其“强硕68”品种权，案件经过一审、二审以及申请再审，即辽宁省沈阳市中级人民法院作出的（2015）沈中民初字第00240号民事判决书（以下简称第240号判决）、辽宁省高级人民法院作出的（2016）辽民终460号民事判决书及最高人民法院作出的（2017）最高法民申2362号民事裁定书（以下简称第2362号裁定），人民法院均支持了衣泰龙的诉讼请求。此外，2016年6月，致泰公司就曾以“强硕68”不具备新颖性为由，提出过无效宣告请求，植物新品种复审委员会驳回了该无效请求。
　　随同《强硕68品种“新颖性”有关情况说明》，衣泰龙向植物新品种复审委员会提交了三份反证如下：
　　反证1，张掖敦煌公司于2019年2月21日出具的《关于强硕68玉米杂交种生产情况的说明》。其中记载张掖敦煌公司与衣泰龙于2009年合作生产“强硕68”玉米种子的具体事宜：1.张掖敦煌公司于2008年协助衣泰龙开始试制两个玉米品种，主要是调试玉米制种花期方案及观察该品种适应性。但生产试制过程中花期未调配好，造成花期不遇，制种失败。2.通过2008年的生产试制观察，“强硕68”可以在本区域生产，并在试制基础上探索出了制种方案。3.为下一年度的生产销售需要，提前于2008年6月向甘肃省种子管理站提交“强硕68”玉米品种许可资质的申报材料，并于2008年6月24日取得种子生产许可证。4.2009年正式开始生产代繁种子合作业务。
　　反证2，第2362号裁定。其中记载：关于致泰公司所谓“强硕68”品种权应予无效的申请再审事由，该争议问题属于品种权无效宣告程序应解决的问题，并非该案民事侵权程序应予审查的重点问题，故致泰公司的上述申请再审事由，不予支持。
　　反证3，植物新品种复审委员会于2017年5月16日作出的涉及“强硕68”的品种权无效宣告审理决定（决定号：2017年第2号）。该无效程序的请求人为致泰公司，无效理由为“强硕68”与“致泰1号”是同一品种，不具备特异性和新颖性。致泰公司提交的证据包括：第240号判决；北京玉米种子检测中心作出的《（农）中种检字第（2011）第001号检验报告》；“致泰1号”出库记账单及付货凭证。植物新品种复审委员会最终认定致泰公司提交的证据不能证明“强硕68”不符合植物新品种特异性、新颖性的要求，故驳回了致泰公司的无效宣告请求。
　　2019年8月1日，植物新品种复审委员会向致泰公司交换衣泰龙提交的《强硕68品种“新颖性”有关情况说明》，并出具《意见陈述通知书》，要求致泰公司在收到通知之日起3个月内，针对衣泰龙的上述说明提交陈述意见。
　　2019年9月17日，致泰公司向植物新品种复审委员会提交《意见陈述书》认为，张掖敦煌公司向辽宁省沈阳市中级人民法院出具的《证明函》充分证明张掖敦煌公司接受衣泰龙委托，2008年为其生产“强硕68”玉米种子，并在当年将种子交付给衣泰龙。且甘肃敦煌公司只有提交品种权人委托生产协议，才能取得“强硕68”的生产许可。“强硕68”在其品种权申请日前销售超过一年，已丧失新颖性。
　　2020年6月17日，植物新品种复审委员会秘书处向甘肃省种子管理局出具《关于请协助调查“强硕68”生产许可档案的函》，请该局调查核实《关于甘肃敦煌种业股份有限公司“强硕68”品种许可资质的答复函》及“强硕68”生产许可档案和实际生产情况。2020年7月20日，甘肃省种子总站针对上述函件出具《关于“强硕68”种子生产许可情况的函》。具体回复内容为：（一）甘肃敦煌公司“强硕68”生产许可情况。经查询，2008年6月甘肃敦煌公司提交了“强硕68”生产许可申请，经临泽县农业农村局审核、甘肃省政府大厅省农牧厅窗口受理、甘肃省农牧厅审核同意，于2008年6月24日批准该企业主要农作物种子生产许可证变更增加“强硕68”品种的生产许可。（二）复函大连市普兰店农业行政执法大队情况。大连市普兰店农业行政执法大队于2018年3月5日发函，查询甘肃敦煌公司“强硕68”生产许可情况，经核查有关许可信息，2018年3月13日以《关于甘肃敦煌种业股份有限公司“强硕68”品种许可资质的答复函》回复大连市普兰店农业行政执法大队。
　　2020年12月19日，植物新品种复审委员会作出被诉决定，驳回致泰公司的无效宣告请求，维持“强硕68”品种权有效。
　　致泰公司不服，于2021年2月20日向一审法院提起诉讼，请求：判决撤销被诉决定，并判令植物新品种复审委员会重新作出决定。事实和理由为：（一）“强硕68”已于2008年6月24日丧失“新颖性”，不能取得授权。甘肃敦煌公司持有（甘）农种生许字（2006）第0026号种子生产许可证，于2008年6月24日增加了玉米品种“强硕68”的生产许可。2008年至2015年，张掖敦煌公司接受衣泰龙的委托，为衣泰龙培育“强硕68号”玉米种子，根据生产经营实际以每公斤6.3元的价格将“强硕68”玉米种子卖给衣泰龙。甘肃省种子管理局增加种子生产许可需以双方签订生产协议为必备条件。增加生产许可和委托生产，完全可以证明双方已于2008年6月24日前签订委托生产协议的事实。根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》（1997年发布）（以下简称植物新品种保护条例）第十四条和条例实施细则的相关规定，“强硕68”已于2008年6月24日经育种者许可，在中国境内销售该品种繁殖材料，到申请日2009年12月9日，已销售该品种繁殖材料1年5个月，超过1年，“强硕68”丧失“新颖性”，不能取得品种权。
　　植物新品种复审委员会在一审辩称：（一）植物新品种复审委员会具有受理无效宣告请求复审案件的法定职权。被诉决定符合法律法规的程序性规定。（二）致泰公司提交的证据无法证明衣泰龙存在销售“强硕68”或签署相关生产协议的行为，无法证明“强硕68”丧失新颖性。（三）根据植物新品种复审委员会的调查情况，未查询到存在“强硕68”的生产协议或销售证明，致泰公司的主张缺乏事实依据。被诉决定认定事实清楚、适用法律法规正确，致泰公司的诉讼理由不能成立，请求法院驳回其诉讼请求。
　　衣泰龙在一审述称：致泰公司提起本案诉讼的事实不符合法律的有关规定，“强硕68”并没有丧失新颖性。致泰公司的诉讼请求应予驳回。
　　一审法院经审理基本认定了上述事实。
　　一审法院另查明：致泰公司向一审法院提交五份证据，其中证据4未在植物新品种无效宣告程序中提交。证据4为第240号判决，该判决记载原告为衣泰龙，被告为致泰公司，案由为侵害植物新品种权纠纷，衣泰龙主张权利的品种为“强硕68”，被诉侵权的繁殖材料为“致泰1号”玉米种子。该判决认定致泰公司未经品种权人衣泰龙许可，为商业目的以“致泰1号”的名义生产、销售“强硕68”玉米种子的行为，侵犯了衣泰龙享有的“强硕68”植物新品种权，致泰公司依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。该判决书第11-12页就确定赔偿数额的焦点问题中记载：“本案中衣泰龙起诉时已主张按照侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额，故本院依致泰公司侵权所得利益确定本案赔偿数额。具体数额，因致泰公司拒不向本院提交生产、销售侵权种子的账册材料，本院根据现有证据进行认定。根据衣泰龙提交的大连市种子管理站《2013-2014年度主要农作物种子销售和库存调查表》，酌定致泰公司当时销售侵权种子的平均单价为每公斤10元，平均每月销售数量为5万公斤，销售额为50万元，则2014年3月1日至2014年底十个月的销售数量约为50万公斤，销售总额约为500万元。关于致泰公司销售侵权种子的利润率，因致泰公司拒不提交其生产销售成本的相关账册，参照衣泰龙提交的其他种子生产企业出具的生产‘强硕68’玉米种子的单位成本证明，可以认定每公斤利润为3.7元，则致泰公司销售50万公斤侵权种子的获利酌定为185万元。”
　　经致泰公司申请，一审法院于2021年12月20日向甘肃省种子总站出具《委托调查函》，委托致泰公司的代理人郑华律师查询并调取2009年12月9日（包含本日）前形成的或标明为2009年12月9日（包含本日）前的“强硕68”玉米品种有关生产许可的全部档案。甘肃省种子总站于2021年12月24日出具了《调查令回执》并提供了《主要农作物种子生产许可证申请表》，其中载明，申请单位为甘肃省敦煌种业股份有限公司，生产地点为张掖市临泽县，作物种类为玉米，品种名称为“强硕68”“金来99”“郝玉318”“郝玉8号”“桥玉1号”。申请时间为2008年5月9日，发证日期为2008年6月24日，许可证编号为（甘）农种生许字（2006）第0026号。致泰公司还提交《持委托调查函调查过程说明》、录音光盘及文字记录，显示甘肃省种子总站口头答复2015年以前申请的只有申请表，没有留存其他档案材料，其他档案材料已销毁。经一审法院核实，上述口头答复情况属实。
　　针对一审法院调取的证据，致泰公司认可真实性、合法性、关联性，但认为根据《农作物种子生产经营许可证管理办法》第七条第八项的规定，品种为授权品种的，申请领取种子生产许可证还应向审核机关提供品种权人同意的书面证明或品种转让合同。授权品种既包括被授权植物新品种权的品种，也包括审定品种。“强硕68”在申请植物新品种之前已经通过品种审定，说明该品种已经被行政机关授权，属于授权品种。故要获得“强硕68”生产经营许可证应当提交品种权人同意的书面证明。甘肃省种子总站仅提供了《主要农作物种子生产许可证申请表》，显然其他证据材料已经被销毁。植物新品种复审委员会认可真实性、合法性、关联性，但认为授权品种不包括审定品种，仅指被授予植物新品种权的品种，该证据不能支持致泰公司的意见。衣泰龙认可真实性、合法性、关联性，但认为该证据不能支持致泰公司的意见，授权品种特指取得植物新品种权的品种，致泰公司的理解有误。
　　致泰公司在本案一审程序明确其主张“强硕68”不具备新颖性的理由为“强硕68”繁殖材料经育种者许可在申请日前在中国境内销售已超过1年。具体而言，属于条例实施细则第十五条第二款第一项“育种者自己销售”的情形，具体的销售行为包括条例实施细则第十五条第一款第一项、第二项、第四项的规定情形。致泰公司表示其在无效宣告程序中提交的证据2，即张掖敦煌公司于2015年10月20日向辽宁省沈阳市中级人民法院出具的《证明函》中记载了张掖敦煌公司以每公斤6.3元的价格将“强硕68”玉米种子交付给衣泰龙。致泰公司在一审诉讼中提交的证据4，即第240号判决使用了《证明函》中的6.3元作为单位成本，就意味着认定《证明函》中记载的内容涉及销售行为。故上述两份证据能够证明“强硕68”的繁殖材料在申请日前在中国境内销售已超过1年。此外，一审法院应致泰公司的申请调取的《主要农作物种子生产许可证申请表》显示，甘肃敦煌公司于2008年5月9日已申请包含“强硕68”的种子生产许可证，该申请表说明衣泰龙及甘肃敦煌公司实施了生产行为，且被调取单位承认其他材料已经销毁。根据《农作物种子生产经营许可证管理办法》第七条第八项的规定，还应该有例如生产协议等其他材料，这部分内容应该包含在被销毁的材料中。
　　一审法院认为：
　　（一）关于法律适用
　　涉案品种的申请日为2009年12月9日，本案应适用2004年修正的《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）及1997年发布的植物新品种保护条例、2007年修订的条例实施细则进行审理。
　　（二）“强硕68”是否具备新颖性
　　1.种子法、植物新品种保护条例中关于新颖性的相关规定及其理解
　　新颖性是植物品种获得植物新品种权所必须具备的条件之一。2004年修正的种子法第十二条规定：“国家实行植物新品种保护制度，对经过人工培育的或者发现的野生植物加以开发的植物品种，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性的，授予植物新品种权。”
　　1997年发布的植物新品种保护条例第十四条对新颖性进行了定义，即“授予品种权的植物新品种应当具备新颖性。新颖性是指申请品种权的植物新品种在申请日前该品种繁殖材料未被销售，或者经育种者许可，在中国境内销售该品种繁殖材料未超过1年；在中国境外销售藤本植物、林木、果树和观赏树木品种繁殖材料未超过6年，销售其他植物品种繁殖材料未超过4年。”
　　条例实施细则第十五条规定：“具有下列情形之一的，属于《条例》第十四条规定的销售：（一）以买卖方式将申请品种的繁殖材料转移他人；（二）以易货方式将申请品种的繁殖材料转移他人；（三）以入股方式将申请品种的繁殖材料转移他人；（四）以申请品种的繁殖材料签订生产协议；（五）以其他方式销售的情形。具有下列情形之一的，视为《条例》第十四条规定的育种者许可销售：（一）育种者自己销售；（二）育种者内部机构销售；（三）育种者的全资或者参股企业销售；（四）农业部规定的其他情形。”
　　从上述规定内容来看，首先，植物新品种的新颖性强调的是一个“新”字，新颖性判断的核心在于申请品种繁殖材料的销售情况，即在申请日前申请品种的繁殖材料是否被销售，实质是申请品种的繁殖材料是否进入公有领域为社会公众所获取。其次，根据植物新品种保护条例第十四条的规定，在申请日之前未被销售的申请品种显然是具备新颖性的。同时，出于最大限度地维护申请人权益的考虑，对于经育种者许可的销售规定了宽限期，给予了育种者一定的优惠待遇。再次，就申请品种是在中国境内销售，还是在中国境外销售及申请品种的生物学特性，宽限期有所不同。此外，针对什么行为属于销售行为、什么情形视为经育种者许可的情形，条例实施细则第十五条第一款及第二款分别予以规定。
　　2.致泰公司主张“强硕68”不具备新颖性的理由是否成立
　　致泰公司主张“强硕68”不具备新颖性的理由为“强硕68”繁殖材料经育种者许可在申请日前在中国境内销售已超过1年。具体来说，属于条例实施细则第十五条第二款第一项“育种者自己销售”的情形，具体的销售行为包括条例实施细则第十五条第一款第一项、第二项、第四项规定的情形。相关证据为其在无效宣告程序中提交的证据2，即张掖敦煌公司于2015年10月20日向辽宁省沈阳市中级人民法院出具的《证明函》。对此，一审法院认为，张掖敦煌公司出具的《证明函》仅显示张掖敦煌公司自2008年开始为衣泰龙培育“强硕68”玉米种子，其以每公斤6.3元的价格将“强硕68”玉米种子交付给衣泰龙，仅能体现衣泰龙存在回购委托他人培育的“强硕68”玉米种子的行为。第240号判决为计算赔偿数额参考了衣泰龙回购委托他人培育的“强硕68”玉米种子的价格作为单位成本，但这并不意味着第240号判决认定《证明函》中记载的内容涉及衣泰龙针对“强硕68”繁殖材料的销售行为。上述《证明函》不能证明在“强硕68”申请日前，衣泰龙存在以买卖方式或易货方式将“强硕68”繁殖材料转移他人的情形或以“强硕68”的繁殖材料签订生产协议的情形，即《证明函》不能证明在“强硕68”申请日前，衣泰龙已经在中国境内销售了“强硕68”的繁殖材料。
　　致泰公司还主张，一审法院应致泰公司的申请调取的《主要农作物种子生产许可证申请表》显示甘肃敦煌公司于2008年5月9日已申请包含“强硕68”的种子生产许可证，该申请表说明衣泰龙及甘肃敦煌公司实施了生产行为。且被调取单位承认其他材料已经销毁。根据《农作物种子生产经营许可证管理办法》第七条第八项的规定，还应该有例如生产协议等其他材料，这部分内容应该包含在被销毁的材料中。对此，一审法院认为，《主要农作物种子生产许可证申请表》仅能证明甘肃敦煌公司于2008年6月24日获得了“强硕68”的种子生产许可证，具备生产“强硕68”玉米种子的资格，但并不能证明衣泰龙或甘肃敦煌公司对外销售了“强硕68”的繁殖材料。根据《农作物种子生产经营许可证管理办法》第七条第八项的规定，品种为授权品种的，申请领取种子生产许可证还应向审核机关提供品种权人同意的书面证明或品种转让合同。对其中“授权品种”的理解应与该条中“品种权人”的含义相统一。而“品种权人”系由国务院农业、林业主管部门授予植物新品种权的主体。本案中，甘肃敦煌公司申请“强硕68”种子生产许可证时，衣泰龙尚未申请“强硕68”植物新品种权，彼时“强硕68”尚不属于授权品种。故致泰公司推断被销毁的材料中包含生产协议等材料，进而能够证明“强硕68”繁殖材料在申请日前已被销售的相关主张不能成立，一审法院不予支持。
　　综上，依据在案证据，致泰公司关于“强硕68”不具备新颖性的主张缺乏事实依据。被诉决定关于涉案品种符合新颖性要求的认定结论正确，一审法院予以支持。
　　一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决：驳回大连致泰种业有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由大连致泰种业有限公司负担。
　　致泰公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.撤销被诉决定并判令植物新品种复审委员会重新作出决定；3.植物新品种复审委员会承担本案诉讼费。事实和理由为：（一）张掖敦煌公司于2015年10月20日向辽宁省沈阳市中级人民法院出具的《证明函》证明其2008年开始为衣泰龙培育“强硕68”玉米种子，玉米种植时间为春季，说明衣泰龙已经在2008年春季将“强硕68”种子交给了张掖敦煌公司，该《证明函》的内容即为生产协议的内容。根据办理种子生产许可证需要提供生产协议及上述《证明函》的内容，甘肃敦煌公司于2008年6月24日增加玉米品种“强硕68”种子生产许可，可以认定衣泰龙已将“强硕68”繁殖材料在2008年6月24日前交付给了甘肃敦煌公司生产“强硕68”玉米种子，该行为至植物新品种申请日超过了一年。张掖敦煌公司于2019年2月21日出具的《关于“强硕68”玉米杂交种生产情况的说明》拟证明其2008年生产试制种失败，与《证明函》相矛盾，且张掖敦煌公司、甘肃敦煌公司与衣泰龙有利害关系，即便“2008年生产试制种”一说存在，试制种也是生产的一种。一审判决有关在案证据不能证明衣泰龙在植物新品种申请日前已经在中国境内销售了“强硕68”繁育材料的认定存在错误。（二）一审判决适用法律错误。辽宁省农作物品种审定委员会于2008年2月21日已经对“强硕68”完成审定，若无生产协议，则不可能完成种子生产许可证的办理。结合《证明函》内容，必然存在甘肃敦煌公司申请种子生产许可证之前与衣泰龙签订的生产协议。《农作物种子生产经营许可证管理办法》第七条第八项规定生产“授权品种”指的是两个主体间进行授权生产的品种，该品种即为授权品种，而不是专指“授权”的“植物新品种”。由于新颖性的判断时间以品种繁殖材料的交付、签订生产协议为标准，“强硕68”繁殖材料经衣泰龙许可，在中国境内的销售已经超一年，因此“强硕68”不具备新颖性。
　　植物新品种复审委员会辩称：（一）新颖性判断的核心在于申请品种繁殖材料的销售情况，即在申请日前申请品种的繁殖材料是否被销售，实质是申请品种的繁殖材料是否进入公有领域为社会公众所获取。对于销售行为的认定要避免与使用行为相混淆，不仅要审查品种的所有权是否转移，还要审查是否存在销售的真实意图。张掖敦煌公司出具的《证明函》仅显示其自2008年开始为衣泰龙制种“强硕68”，其以每公斤6.3元的价格将“强硕68”品种交付给衣泰龙，仅能体现衣泰龙存在回购委托他人培育品种的行为。上述行为本质上是对涉案品种的使用行为而非销售行为，衣泰龙并不存在对涉案品种进行商业销售的意图。致泰公司据此主张衣泰龙存在销售涉案品种的行为，进而主张涉案品种不具备新颖性无事实和法律依据。（二）致泰公司对《农作物种子生产经营许可证管理办法》第七条第八项规定的“授权品种”理解有误。授权品种应与品种权人保持统一。甘肃敦煌公司申请主要农作物种子生产许可证时，“强硕68”尚不属于授权品种。衣泰龙并不存在以签订生产协议的形式对外销售涉案品种的行为和对涉案品种进行商业销售的意图，致泰公司的主张不能成立。综上，被诉决定和一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
　　衣泰龙述称：请求驳回上诉，维持原判。
　　本案二审期间，当事人均未提交新证据，并均对一审判决关于涉案证据真实性、合法性和关联性的认定不持异议。
　　二审另查明：2015年10月20日，向辽宁省沈阳市中级人民法院出具《证明函》的主体系张掖敦煌公司；甘肃省种子管理局于2018年3月13日向大连市普兰店农业行政执法大队出具的《关于甘肃敦煌种业股份有限公司“强硕68”品种许可资质的答复函》，以及甘肃省种子总站于2020年7月20日出具的《关于“强硕68”种子生产许可情况的函》涉及的主体系甘肃敦煌公司。在本案二审庭审中，各方当事人均认可张掖敦煌公司与甘肃敦煌公司为关联公司。一审判决对两个主体均简写为敦煌公司，未予区分，本院予以纠正。
　　一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
　　本院认为：涉案“强硕68”申请植物新品种权的申请日为2009年12月9日，本案应适用1997年发布的植物新品种保护条例以及2007年修订的条例实施细则。
　　获得植物新品种权保护的品种应当具备新颖性。根据植物新品种保护条例第二十一条、第二十七条、第二十八条以及条例实施细则第二十一条第四项的规定，申请人在申请植物新品种保护提交的说明书中，应当对品种有关销售情况作出说明。审批机关对品种权申请是否符合新颖性的规定进行初步审查。对经初步审查不合格的品种权申请，审批机关应当通知申请人在3个月内陈述意见或者予以修正；逾期未答复或者修正后仍然不合格的，驳回申请。植物新品种保护条例第三十七条的规定：“自审批机关公告授予品种权之日起，植物新品种复审委员会可以依据职权或者依据任何单位或者个人的书面请求，对不符合本条例第十四条、第十五条、第十六条和第十七条规定的，宣告品种权无效。”针对已经授权的植物新品种提起的无效宣告请求，审批机关一般仅针对无效请求依据的事实和理由进行审查，如果无效宣告请求人主张该品种缺乏新颖性，则其应当提交证据证明。本案系致泰公司不服植物新品种复审委员会对“强硕68”新颖性作出的被诉决定提起的行政诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。对于“强硕68”是否具备新颖性，应当围绕致泰公司提出的事实以及理由是否能够证明其主张，进而对行政行为的合法性进行审查。
　　本案争议焦点在于，一审判决和被诉决定关于“强硕68”品种具备新颖性的认定是否正确。致泰公司上诉主张“强硕68”品种不具备新颖性，其理由为，衣泰龙与甘肃敦煌公司签订涉案品种委托生产协议的时间超过了植物新品种申请日一年，符合条例实施细则第十五条第二款第一项规定的“育种者自己销售”的情形；甘肃敦煌公司于2008年6月24日在其原种子生产许可证上变更增加了涉案品种“强硕68”，张掖敦煌公司于2015年10月20日向辽宁省沈阳市中级人民法院出具的《证明函》证明其2008年开始为衣泰龙培育“强硕68”，存在条例实施细则第十五条第一款第四项规定的“以申请品种的繁殖材料签订生产协议”。对此，本院分析如下：
　　第一，关于申请品种是否具备新颖性的判断标准。判断申请植物新品种权的品种是否具备新颖性应当重点审查该植物品种的繁殖材料在申请日前是否由育种者本人或者经育种者许可在中国境内销售超过1年以上，在中国境外藤本和木本植物销售超过6年，其他植物销售超过4年。据此，本案的核心在于判断衣泰龙是否在申请“强硕68”植物新品种权的2009年12月9日前一年即2008年12月9日前，在中国境内销售了“强硕68”种子。
　　第二，关于甘肃敦煌公司在种子生产许可证上变更增加“强硕68”品种的相关证据及其证明力。致泰公司上诉主张，“强硕68”在2008年2月21日通过辽宁省品种审定即为授权品种，甘肃敦煌公司在种子生产许可证上变更增加该品种需要得到育种者衣泰龙的授权，因此必然存在衣泰龙与甘肃敦煌公司签署生产协议以及交付“强硕68”种子的行为。对此，本院认为，审定品种是通过行政管理程序获得审定证书，其与获得作为一项民事权利的植物新品种权不同，通过品种审定并不意味着申请人获得排他性的民事权利。《农作物种子生产经营许可证管理办法》第七条第八项规定所涉及的“品种为授权品种的，申请领取种子生产许可证还应向审核机关提供品种权人同意的书面证明或品种转让合同”，其中的“授权品种”应当是指获得植物新品种权的品种。“强硕68”品种的授权时间在2014年3月1日，甘肃敦煌公司于2008年6月24日在其原种子生产许可证上变更增加“强硕68”时，“强硕68”尚不属于授权品种，显然不属于前述《农作物种子生产经营许可证管理办法》规定的办理种子生产许可证时需要提交品种权人同意的书面证明的情形。致泰公司仅以甘肃敦煌公司在其原种子生产许可证变更增加了“强硕68”为由，主张衣泰龙与甘肃敦煌公司必然签署了生产协议，尚缺有效证据予以佐证，不足以证明衣泰龙存在销售“强硕68”繁殖材料的事实。
　　第三，关于张掖敦煌公司出具的《证明函》及其证明力。致泰公司上诉主张，《证明函》记载张掖敦煌公司从2008年生产“强硕68”玉米种子，该公司接受衣泰龙的委托，从2008年起为衣泰龙培育“强硕68”玉米种子，说明衣泰龙于2008年将“强硕68”繁殖材料交付给张掖敦煌公司，即便是试制种行为也属于生产行为，该《证明函》的内容就是生产协议的内容。对此，本院认为，销售行为是否存在是判断申请品种具备新颖性的重要事实。根据植物新品种保护条例第十四条的规定，导致申请植物新品种权保护的品种丧失新颖性的销售是指行为人为交易目的将品种繁殖材料交由他人处置，放弃自身对该繁殖材料的处置权的行为。育种者为委托他人制种而交付申请品种繁殖材料，同时约定制成的品种繁殖材料返归育种者，因育种者实质上保留了对该品种繁殖材料的处置权，除非法律另有规定，不会导致申请品种丧失新颖性。本案中，根据《证明函》的记载内容，张掖敦煌公司生产的“强硕68”种子要交付给衣泰龙，衣泰龙系委托该公司制种并有义务支付制种款回购张掖敦煌公司生产的“强硕68”种子，双方对委托制种并回购的意思表示明确。致泰公司对该委托制种并回购的事实并未提出相反证据予以推翻。张掖敦煌公司虽然在一定时期内持有、使用了“强硕68”繁殖材料，但其无权对“强硕68”繁殖材料进行处置，作出不符合委托生产合同约定的其他行为。衣泰龙作为委托人并没有放弃对申请品种繁殖材料的处置权。因此，衣泰龙委托张掖敦煌公司生产“强硕68”并回购的行为不属于销售“强硕68”繁殖材料的行为。
　　致泰公司在本案提交的现有证据不足以证明“强硕68”丧失新颖性。被诉决定以及一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。致泰公司关于“强硕68”不具备新颖性的上诉主张均不能成立，本院不予支持。
　　综上所述，致泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费100元，由大连致泰种业有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审判长　罗　霞
　　审判员　胡晓晖
　　审判员　李　艳
　　二〇二三年三月二十一日
　　法官助理　徐世超
　　书记员　李思倩