【案例要旨】
  以杂技动作为主要表现形式，在动作衔接和编排上存在个性化安排、取舍和设计，具有一定艺术表现力和独创性的，可以认定为著作权法上的杂技艺术作品。公有领域中常规杂技动作的简单组合及重复因独创性不足，不属于著作权法保护范围。
  以杂技动作设计为主要内容，融入一定舞蹈动作设计的作品，可一体按杂技艺术作品予以保护。对于杂技节目中的配乐、服装、舞美设计，应根据其具体表现形式判断能否构成音乐或美术等其他类型作品，再认定是否予以独立保护。

  原告：中国杂技团有限公司，住所地：北京市北京经济技术开发区建安街。
  法定代表人：齐红，该公司董事长。
  被告：吴桥县桑园镇张硕杂技团，经营场所：河北省沧州市吴桥县桑园镇。
  经营者：张硕，男，1989年10月18日出生，汉族，住河北省沧州市吴桥县。
  被告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地：广东省深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路。
  法定代表人：马化腾，该公司董事长。
  被告：许昌市建安区广播电视台，住所地：河南省许昌市新许路。
  法定代表人：王宗兆，该电视台主任。
  原告中国杂技团有限公司（以下简称中国杂技团）因与被告吴桥县桑园镇张硕杂技团（以下简称张硕杂技团）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）、许昌市建安区广播电视台（以下简称建安区电视台）发生著作权权属、侵权纠纷，向北京市西城区人民法院提起诉讼。
  原告中国杂技团诉称：中国杂技团系杂技节目《俏花旦-集体空竹》的著作权人。被告张硕杂技团在2017年许昌县春节联欢晚会表演的杂技节目《俏花旦》，在动作组合、背景音乐、演员服装等方面均抄袭《俏花旦-集体空竹》，构成著作权侵权。《俏花旦》节目视频在域名为V.QQ.COM的网站及“映像许昌”微信公众号上均可点播，被告建安区电视台制作、播出节目视频，被告腾讯公司对视频在其网站传播一节未尽审查义务，亦构成著作权侵权。据此，要求张硕杂技团、腾讯公司、建安区电视台停止侵权、赔偿损失等。
  被告张硕杂技团辩称：原告中国杂技团的《俏花旦-集体空竹》抄袭了“王氏天桥杂技”，我方从来没有见到过中国杂技团的节目，只看过沧州杂技团的《俏花旦抖空竹》，我方是按照沧州杂技团的节目排演。抖空竹是民间传统文化，决不允许任何单位和个人注册，直到2010年著作权法颁布之前，并没有法律规定杂技能进行著作权注册。杂技是一个特殊的行业，杂技表演需要多年练功，如果一个杂技演员苦练了十几年的节目被别人抢注了就被判侵权，明显不合理。
  被告腾讯公司辩称：一、原告中国杂技团起诉的权利基础及其是否属于著作权法意义上的杂技作品均难以确定；二、微信公众号服务及腾讯视频服务均系向公众号所有者、注册用户使用者等提供信息存储空间服务，供其通过信息网络向公众提供各类信息。腾讯公司未对上传者提供的涉案视频做任何修改、删减，根据腾讯公司后台记录显示，涉案视频已于腾讯公司收到中国杂技团起诉状之前被上传者删除。腾讯公司作为网络服务提供者，不知道也没有合理理由应当知道涉案视频侵权。即使涉案视频侵权，腾讯公司也不应当承担赔偿责任。
  被告建安区电视台辩称：我方的节目录制有合法授权，被告张硕杂技团的节目与原告中国杂技团主张的节目有一定的相似性，包括背景音乐相同、名称相似。但我方在录制节目时并不知情、没有过错，不应当承担赔偿责任。根据我国著作权法的相关规定，我方的行为不构成侵权。如果涉案节目构成侵权，也是因张硕杂技团的节目模仿中国杂技团所导致，应当由张硕杂技团承担责任。我方愿意配合中国杂技团消除影响，但现在涉案网络上已经没有了涉案侵权节目传播，因此中国杂技团主张停止侵权已经没有了事实依据。综上，请求法院驳回中国杂技团全部诉讼请求。
  北京市西城区人民法院一审查明：
  编号为00008667《著作权登记证书》载明：申请人中国杂技团提交的文件符合规定要求，对由其于2004年创作完成（编导何晓彬、张瑞静，作曲杜鸣，服装宋立），并于2005年2月公演的杂技作品《俏花旦-集体空竹（法国版）》，申请人以著作权人身份依法享有著作权（作者署名权除外），登记号为：2007-L-08667，发证日期为2007年8月31日。
  原告中国杂技团（甲方）与何晓彬、张瑞静（乙方）分别签订了《中国杂技团有限公司杂技作品〈滕韵-十三人顶碗〉和〈俏花旦-集体空竹〉编导著作权归属协议》，约定甲方对委托作品享有著作权，著作权的财产权全部归甲方，上述委托作品著作权的人身权中，乙方享有署名权，其他权利乙方同意由甲方行使。
  原告中国杂技团（甲方）与杜鸣（乙方）签订了《中国杂技团有限公司杂技作品〈俏花旦-集体空竹〉音乐创作著作权归属协议》，约定甲方对委托作品享有著作权，著作权的财产权全部归甲方，上述委托作品著作权的人身权中，乙方享有署名权，其他权利乙方同意由甲方行使。
  原告中国杂技团（甲方）与北京金舞服装制作中心（乙方）签订了《中国杂技团有限公司杂技作品〈俏花旦-集体空竹〉和〈圣斗·地圈〉服装制作合同书》，约定甲方委托乙方完成2013年摩纳哥参赛节目《俏花旦-集体空竹》的服装制作，甲方对委托乙方制作的服装成品享有著作权。
  杂技节目《俏花旦-集体空竹》曾获得2004年第六届中国武汉光谷国际杂技艺术节“黄鹤金奖”、2005年“第二十六届法国明日国际杂技节”最高奖“法兰西共和国总统奖”、2007年中央电视台春节联欢晚会“观众最喜爱的春晚节目（戏曲曲艺类）”评选中一等奖、2010年世界知识产权组织金奖（中国）作品奖、2013年第三十七届摩纳哥蒙特卡罗国际马戏节“金小丑”奖。
  2017年1月17日，许昌县电视台（后并入本案被告建安区电视台）举办了标题为《2017年许昌县春节联欢晚会万里灯火幸福年》的晚会，为此，许昌县电视台（甲方）与被告张硕杂技团（乙方）签订了《商业演出合同》，约定，许昌县电视台邀请张硕杂技团演出杂技节目《俏花旦》，演出时间为2017年1月17日，甲方共付乙方演出费17 000元（税后），演出地点河南许昌。
  北京市信德公证处于2017年2月20日出具的（2017）京信德内经证字第00041号《公证书》显示，通过手机登录微信在“公众号”中搜索“映像许昌”，可查找到名为“映像许昌”的公众号，其备案主体为许昌县电视台。在该公众号历史消息中，可以查找到“2017年许昌县春节联欢晚会（下）”，进入界面后可播放相应视频，在该视频“43：06/54：50”处可以看到标有“舞蹈杂技《俏花旦》表演中国吴桥杂技艺术中心”的被诉侵权节目。
  北京市信德公证处于2017年2月20日出具的（2017）京信德内经证字第00042号公证书显示，在计算机浏览器网页地址栏中输入“V.QQ.COM”，进入该网站后在搜索栏中输入“2017许昌县春节联欢晚会”，点击其中“2017许昌县春节联欢晚会（上）”“2017许昌县春节联欢晚会（下）”，相应视频可正常播放。视频片头标注有“许昌电视台2017年1月25日”“2017年 许昌县 春节联欢晚会万家灯火幸福年”字样，视频播放框右上角出现“腾讯视频”图标字样。
  被告建安区电视台认可上述视频系其上传，但均已被删除，“映像许昌”公众号亦已关闭。
  原告中国杂技团《俏花旦-集体空竹》法国版录像视频总时长14分12秒，其中杂技节目表演时长计9分48秒。被告张硕杂技团《俏花旦》在“2017许昌县春节联欢晚会（下）”视频系自9分2秒至14分9秒处，时长5分8秒。将中国杂技团《俏花旦-集体空竹》法国版与张硕杂技团《俏花旦》进行比对，二者使用的背景音乐相同，在具体动作上，二者均以“抖空竹”自身的技术特性为基础，造型为中国戏曲“旦角”形象，舞台动作将中国戏曲“跑圆场”等元素融入进行表达；“出场”桥段部分，在剔除舞台环境的不同后，二者表演桥段核心表达动作近似；二者在部分标志性集体动作连贯性系列动作的表达上相同或高度近似。此外，二者舞台形式不同、具体杂技动作上存在部分差异。
  将原告中国杂技团《俏花旦-集体空竹》摩纳哥版录像视频中的演出服装与被告张硕杂技团《俏花旦》节目中的服装相比对，二者色彩、造型高度近似，其中颈部均为围领设计、短裙上均有粉红色荷花、短裙上均呈蓝白线条相间图案，差异点在于中国杂技团《俏花旦-集体空竹》摩纳哥版的演出服上身胸部蓝色色彩渐变为心形，张硕杂技团《俏花旦》节目的演出服上身齐胸以上均为蓝色。
  另，原告中国杂技团提供了《委托协议》、增值税专用发票及差旅费票据，其中发票分别载明收取中国杂技团律师费15 000元、公证费6000元。
  北京市西城区人民法院一审认为：
  一个杂技节目是否属于杂技艺术作品，首先应满足构成作品的一般构成要件，即，应属于文学、艺术和科学技术领域内的智力成果；应当是具有一定有形方式的表达，而非单纯的思想；其表达内容应当具有独创性。根据杂技艺术作品的上述定义、构成要件，具备一定艺术表现力的独创性杂技形体动作和技巧才可能构成著作权法（2010年修正）意义上的杂技艺术作品。杂技艺术作品所表现的“竞技性”不属于杂技艺术作品的必备要件，杂技表演的场地、场所、器械、表演模式等亦不属于著作权法保护范围。
  本案中，原告中国杂技团主张权利的杂技节目《俏花旦-集体空竹》的主要表达内容为“集体抖空竹”，其中穿插、融合的戏曲动作、舞蹈动作，已经与“抖空竹”技能动作密不可分，形成一个艺术表达整体。“俏花旦抖空竹”舞台艺术形象富有感染力，杂技动作鲜活灵动，与编导作者、著作权人之间形成特定化联系，构成著作权法意义上的作品，该作品区别于既有的“抖空竹”民间技艺，应当受到我国著作权法保护。根据各方举证情况，可以认定中国杂技团享有杂技艺术作品《俏花旦-集体空竹》除各作者的署名权之外的著作权。
  将被告张硕杂技团表演的《俏花旦》与《俏花旦-集体空竹》相比，二者在开场表演桥段高度相似，舞蹈动作与抖空竹动作之间的衔接、舞蹈脚步律动编排上的部分内容一致，部分演出环节及演员在演出场地的走位编排等设计相似，以时长计，占比约为三分之一。一审法院认定张硕杂技团对《俏花旦-集体空竹》构成部分作品内容的抄袭，其涉案演出行为侵犯了原告中国杂技团享有的表演权。此外，《俏花旦》与《俏花旦-集体空竹》的背景音乐基本相同，服装高度相似，亦构成侵权。被告建安区电视台制作包含《俏花旦》的晚会节目通过广播信号播出，并将节目视频通过信息网络向公众传播，侵犯了中国杂技团享有的广播权、信息网络传播权。被告腾讯公司作为网络服务提供者就被诉侵权行为不存在过错，不应承担赔偿责任。
  据此，北京市西城区人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国著作权法》第一条、第三条、第十条、第十七条、第四十七条第（五）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条、第二十七条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《信息网络传播权保护条例》第十四条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，于2019年6月25日判决如下：
  一、被告吴桥县桑园镇张硕杂技团于判决生效之日起停止侵犯原告中国杂技团有限公司《俏花旦-集体空竹》的涉案行为；
  二、被告吴桥县桑园镇张硕杂技团于本判决生效之日起30日内，就其涉案侵权行为在《人民法院报》上登报声明消除影响（刊登内容需经法院审核，逾期不履行，法院将依据原告中国杂技团有限公司的申请在相关媒体公布本判决书主要内容，费用由被告吴桥县桑园镇张硕杂技团负担）；
  三、被告许昌市建安区广播电视台于本判决生效之日起30日内，就其涉案侵权行为在《人民法院报》上登报声明消除影响（刊登内容需经法院审核，逾期不履行，法院将依据原告中国杂技团有限公司的申请在相关媒体公布本判决书主要内容，费用由被告许昌市建安区广播电视台负担）；
  四、被告吴桥县桑园镇张硕杂技团于本判决生效之日起七日内赔偿原告中国杂技团有限公司经济损失40 000元，被告许昌市建安区广播电视台在10 000元数额内对被告吴桥县桑园镇张硕杂技团承担连带责任；
  五、被告许昌市建安区广播电视台于本判决生效之日起七日内赔偿原告中国杂技团有限公司经济损失10 000元；
  六、被告吴桥县桑园镇张硕杂技团、被告许昌市建安区广播电视台于本判决生效之日起七日内赔偿原告中国杂技团有限公司合理支出（含律师费、公证费、差旅费）28 239元；
  七、驳回原告中国杂技团有限公司的其他诉讼请求。
  张硕杂技团不服一审判决，向北京知识产权法院提起上诉。张硕杂技团上诉称：被上诉人中国杂技团在起诉时自述涉案杂技节目《俏花旦-集体空竹》源于“王氏天桥杂技”，由此可见，《俏花旦-集体空竹》并不具有独创性，而根据著作权法的规定，只有具有艺术性和独创性的杂技艺术作品才能成为著作权法的保护对象。此外，中国杂技团的《俏花旦-集体空竹》节目时长为9分48秒，而张硕杂技团演出的《俏花旦》时长为5分8秒，二者虽然使用同一背景音乐，但杂技动作不同，向观众表达的含义不同。著作权法并未明确杂技艺术模仿哪些因素或模仿什么程度属于侵权，法无禁止即为合法。据此，张硕杂技团演出的《俏花旦》不构成侵权，无需承担侵权责任。
  被上诉人中国杂技团答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中国杂技团同意一审判决结论。上诉人张硕杂技团演出《俏花旦》的行为侵犯了中国杂技团就杂技作品《俏花旦-集体空竹》享有的表演权，其上诉理由无事实与法律依据，应予以驳回。
  被上诉人腾讯公司答辩称：腾讯公司仅为网络服务提供者，未对涉案视频进行编辑、整理及推荐，被上诉人中国杂技团未向腾讯公司发出删除通知，腾讯公司已尽到相应义务，不应承担责任。
  被上诉人建安区电视台答辩称：同意上诉人张硕杂技团关于被上诉人中国杂技团《俏花旦-集体空竹》节目不属于受著作权法保护的作品，以及张硕杂技团《俏花旦》节目与其不构成实质性相似的意见。建安区电视台播出该节目未侵犯中国杂技团的著作权。关于背景音乐，建安区电视台有合法授权，亦不应承担侵权责任。关于赔偿损失，即便构成侵权，赔偿数额应当按照张硕杂技团从建安区电视台收取的费用计算，而不应当予以酌定。
  北京知识产权法院经二审，确认了一审查明的事实。
  北京知识产权法院二审认为：
  一、被上诉人中国杂技团主张权利的《俏花旦-集体空竹》法国版是否属于著作权法上的杂技艺术作品
  我国著作权法将杂技艺术作品与音乐、戏剧、曲艺、舞蹈等作品并列，规定为单独的一类作品，说明杂技艺术作品属于区别与戏剧、舞蹈等作品的独立类型作品。杂技艺术作品包括杂技、魔术、马戏等具体类型，是“通过形体动作和技巧表现的作品”，其作品内容不是技巧本身。
  （一）杂技艺术作品的单独保护
  将杂技艺术作品单独保护，要注意到杂技艺术作品与相近作品的差异，其中最典型的为舞蹈作品。舞蹈作品与杂技艺术作品均系主要通过人体动作进行表现的作品，但二者仍存在一定差异。杂技艺术作品中的动作主要强调技巧性，而且是通过高难度的、普通人难以掌握的身体或道具控制来实现相应动作，一般公众可以认知到这类动作主要属于杂技中的特定门类；舞蹈作品中的动作往往是用于传情达意、塑造角色的有节奏的肢体语言，常配合音乐进行表演，相较于前者对技巧、难度的重视，其更注重情感表现乃至角色塑造。
  需要注意的是，现阶段，诸多杂技吸收舞蹈元素进行动作设计和编排，包括杂技动作之中融入舞蹈动作，杂技动作的衔接之间引入舞蹈动作等。此种情形下，强行将连贯动作分割为支离破碎的舞蹈动作与杂技动作，将舞蹈元素剔除，将使得原作的美感大打折扣，分离后的动作编排亦难以单独作为舞蹈或杂技作品保护。因此，以杂技动作设计为主要内容，又融入一定舞蹈动作设计的作品，仍可按杂技艺术作品予以保护。
  此外，杂技艺术作品在实际表演过程中，往往在动作之外加入配乐，表演者着专门服装并有相应舞台美术设计。但立法已明确限定杂技艺术作品系通过形体动作和技巧予以表现，并非如视听作品属于可以涵盖音乐、美术作品等予以整体保护的复合型作品。因此，即便上述配乐构成音乐作品，服装、舞美设计构成美术作品，其仍不属于杂技艺术作品的组成部分，不能将之纳入杂技艺术作品的内容予以保护，而应作为不同类型作品分别独立保护。
  （二）杂技艺术作品独创性的主要因素：动作的编排设计
  杂技艺术作品以动作为基本元素，技巧也通过具体动作展现，但杂技艺术作品并不保护技巧本身，通常也不保护特定的单个动作，而是保护连贯动作的编排设计，其载体类似于舞蹈作品中的舞谱。当然，杂技艺术作品所保护的动作的编排设计应当具备艺术性，达到一定的独创性高度。如果仅仅是公有领域常规杂技动作的简单组合、重复，则独创性不足，不应受到著作权法的保护。
  （三）涉案《俏花旦-集体空竹》法国版是否构成杂技艺术作品
  本案中，从《俏花旦-集体空竹》法国版内容看，其诸多“抖空竹”动作额外融入了包含我国传统戏曲元素、舞蹈元素的动作乃至表情设计，例如其中以大跨度单腿提拉舞步、脚下三步舞步同时加上双手左右或上下抖空竹的整体动作。此外，其在具体走位、连续动作的衔接和编排上亦存在个性化安排，使得相应连贯动作在展示高超身体技巧的同时传递着艺术美感。在此基础上，上诉人张硕杂技团并未向法院举证证明上述设计、编排主要来自公有领域或属于有限表达，故对其前述主张，法院不予采纳。法院认为，《俏花旦-集体空竹》法国版中的形体动作编排设计体现了创作者的个性化选择，属于具备独创性的表达，构成著作权法规定的杂技艺术作品。
  二、一审法院关于实质性相似的判定是否得当
  关于《俏花旦-集体空竹》法国版作为杂技艺术作品与上诉人张硕杂技团演出的《俏花旦》的比对，法院认为，并非对原作不经裁剪的原样照搬方构成抄袭，在表演权侵权认定中，如认定未经许可表演的内容与权利作品的部分相对完整的独创性表达构成实质性相似，被诉侵权人存在接触权利作品的可能且排除其系独立创作后，同样可以认定侵权成立。《俏花旦》在开场部分的走位、动作衔接安排，以及多次出现的标志性集体动作等动作的编排设计，与《俏花旦-集体空竹》法国版相应内容构成实质性相似，而上述内容属于《俏花旦-集体空竹》法国版独创性表达的部分。因此，一审法院关于张硕杂技团构成抄袭及表演权侵权的认定结论无误，张硕杂技团的前述理由缺乏法律依据，法院不予采纳。
  综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，于2021年11月1日判决如下：
  驳回上诉，维持原判。